YAP- İŞLET- DEVRET SÖZLEŞMELERİ
I. TANIM:
Yatırım sahibi kamu kurum ve kuruluşları ile yatırımcı kabul edilen sermaye şirketleri veya yabancı şirketler arasında yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yapılan ve konusu ileri teknoloji veya yüksek maddi kaynak gerektiren bazı yatırım ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi olan sözleşmelerdir. Aslında yap-işlet-devret bir model olup, bunun kullanılması, anılan sözleşme ile gerçekleştirilmektedir. 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un öngördüğü yap- işlet-devret modeli özel girişimler için de benimsenmekte ve her geçen gün yaygınlık kazanmaktadır.
Bu kanuna göre sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte her türlü borç ve taahhütlerden ari, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçer.
II. UNSURLARI
A)ÖZEL BİR FİNANSMAN MODELİ OLMASI
Yap-İşlet-Devret Modeli; İleri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması yoluyla ödenmesini anlatmaktadır. Yatırımın finansmanı, yatırımcının sorumluluğundadır.
B) ESERİN İNŞASI:
Modelin adında geçen yat sözcüğü bunu anlatmaktadır. Böyle bir modele başvurulabilmesi için, yapımına gereksinim duyulan bir projenin varlığı zorunludur. İnşa eseri işletilerek inşaatın finansmanı sağlanacaktır. İnşaat kendi kendisine finanse edecektir. Eser bir yüklenici tarafından inşa edilmekte ise de, yatırımcı, ücretini (giderlerini ve kârını) iş sahibinden isteyemeyecek, eseri işleterek hedeflediği geliri kavuşmaya çalışacaktır. Finansman riski yatırımcı da olduğu için, inşaat aşamasında ortaya çıkacak olumsuz olayların yarattığı maliyet artışları ve gecikmelerin sonuçlarına da yatırımcı katılacaktır.
C)İŞLETME HAKKI
Yap İşlet Devret modeliyle gerçekleştirilecek bir yatırımda tesisin inşasını ve yatırımın finansmanını taahhüt eden yatırımcı proje şirketinin beklentisi, inşa edilecek tesisin işletme hakkının belirli bir süre için kendisine bırakılmasıdır. Zira bu süre içinde işletmeden elde edilecek gelirler yatırımcıya ait olacak ve bu sayede yatırımcı, harcadığı sermayesini geri alacak ve makul bir kara kavuşacaktır. Tesisin kurulmasına ve işletmesini izin vermek yatırım sahibinin bir borcudur. İşletme süresinin belirlenmesinde, sadece tesisin amortisman süresi ve gelir akışı kapasitesi değil, işletme riskleri de dikkate alınacaktır.
III. YAP-İŞLET-DEVRET SÖZLEŞMESİ
Yap İşlet devlet, sadece bir finansman modeli olmayıp, bu modelin kullanımını sağlayan bir sözleşmedir. Bu hukuksal işlemde taraflar, finansman amacı etrafında bir araya gelmektedirler. Bir yatırımı gerçekleştirmek isteyen ve fakat finansman ihtiyacı içinde olan yatırım sahibi ile bu finansmanı sağlayabilecek ve aynı zamanda yatırımı inşa ederek belirli bir süre işletebilecek yatırımcı arasında yapılan bu sözleşme, belirli bir yatırımın finansmanı, yapımı ve işletilmesi konusunda tarafların karşılıklı ve uygun iradelerinin bir araya gelmesiyle kurulmaktadır. Bu sözleşme, tarafların karşılıklı taahhütlerini içermektedir; yatırımcı, finansmanı kendisi sağlayarak yatırım konusu tesisi inşa etmekte ve kendisine tanınan sürede bu tesisi işletmektedir. Yatırım konusu Tesisin işletme hakkı bir süre için yatırımcıya bırakılmaktadır. Böylece yatırım sahibinin finansman ihtiyacı karşılanırken, yatırımcı da inşa ettiği tesise harcadı sermayeyi ve karını geri alabilmektedir.
Yüksek planlama kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine bağlıdır. Bu sözleşmede aşağıdaki hükümlere yer verilir;
- Yatırım ve be ya hizmetin belirlenen süre içerisinde projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesinde sermaye şirketi veya yabancı şirket sorumludur.
- Yatırımcı şirketlerin sözleşmede öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda idarenin uğrayacağı zararın nasıl gidebileceği.
- İdare tarafından yapılacak ödemelerin gecikmesi durumunda, uygulanacak gecikme faizi oranı.
- Yatırımcı şirketin yapın ve işletmesini üstleneceği yatırım ve hizmetin süresi.
- Bu sürenin belirlenmesinde yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) ve yatırım için sağlanan kredilerin geri ödeme süresi.
- Projenin kapsamı, sermayenin miktarı ve işletme esasları.
- Sözleşmelerin süresi 49 yıldan fazla olamaz.
IV. SÖZLEŞMENİN TARAFLARI:
A) Yatırım Sahibi
Yatırım sahibi, kamu yatırımlarında bir devlet, kamu kurumu veya yerel yönetim, özel yatırımlar da ise özel hukuk gerçek veya tüzel kişisidir.
B) Yatırımcı (Sermaye ve Proje Şirketi)
Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre kurulmuş veya kurulacak olan ve gerektiğinde kamu kurum ve kuruluşlarının da (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) ortak olduğu ve bu kanunun dördüncü maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanlığı kararında öngörülen şartları taşıyan anonim şirketidir.
V. ŞEKLİ
A) Kamu Yatırımlarında
3096,3465 ve 3996 sayılı yasalar kamu yatırımlarına ilişkin bağıtlanan yap işlet devret sözleşmelerinin yazılı yapılmasını öngörmektedir. Söz konusu yazılılık, geçerlilik koşuludur.
B) Özel Yatırımlarda
Özel yatırımlara ilişkin olarak bağıtlanan yap işlet devret sözleşmelerinin herhangi bir geçerlilik koşulu bulunmamaktadır.
VI. TARAFLARIN BORÇLARI
Bir inşaat sözleşmesinde yüklenicinin borçlarına oluşturan, inşa borcu, sadakat borcu, özen borcu, iş yapma ve yaptırma borcu, malzeme temini borcu, genel ihbar borcu, işe zamanında başlama ve devam etme borcu, işin tamamlandığının ihbarı burcu, ayıba karşı garanti borcu yap işlet devret sözleşmesinin yapısı, özelliği ve hukuksal niteliğinin gerektirdiği farklılıklar çerçevesinde yatırımcı proje şirketinin de borçlarındandır. Yatırımcı proje şirketinin bundan başka, işletmenin devredilmesi ve finansman temini borcu gibi temel borçları vardır. Yatırım sahibinin borçları ise, yatırım arazisinin teslim borcu, işletme hakkı tanıma borcu, yatırımcıyı engellemekten kaçınma borcu ve zapta karşı tekeffül borcundan ibarettir.
YARGITAY KARARI: Sözleşmenin kira sözleşmesi değil Yap-İşlet-Devret sözleşmesi niteliğinde olması;
15. Hukuk Dairesi 2010/5562 E. , 2010/5184 K.
“İçtihat Metni”
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, sözleşmenin feshi istemiyle açılmış, mahkemece görevsizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, karar kesinleştiğinde talep halinde dosyanın görevli Mersin Sulh Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmiş, karar davacı … vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyada bulunan 04.03.2008 tarihli sözleşme Çiftlikköy Belediyesi ile davalı şirket arasında imzalanmıştır. Çiftlikköy Belediyesi’nin tüzel kişiliğinin sona erdirilmesi ve davacı … Belediyesi’ne bağlanması nedeniyle dava … tarafından açılmıştır. Dosyada bulunan 04.03.2008 tarihli sözleşmenin başlığı “Kira Sözleşmesi” ise de, içeriğinden yapılacak olan “Çok Amaçlı Düğün Salonu ve Kafeterya’nın sözleşmeden sonra yapılacak inşaat protokolünün imza tarihinden itibaren 2 yıl içinde tamamlanması ve sözleşme tarihinden itibaren tesislerin davalı şirket tarafından 25 yıl süreyle kullanılması kabul edildiğine göre, sözleşme yap-işlet-devret sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşme gereğince yapılması kararlaştırılan tesisin yapımı aşamasında davacı … tarafından sözleşmenin feshi davası açıldığına göre, uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlemesi zorunludur.
Bu durumda dava dilekçesinde gösterilen dava değeri de dikkate alınarak Asliye Ticaret Mahkemesince davanın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, 04.03.2008 tarihli sözleşmenin sadece kira sözleşmesi olduğu düşüncesiyle görevsizlik kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 11.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
YARGITAY KARARI; Müzayaka halinin ispatı, Fazla imalat nedeniyle bir kısım inşaatın işletmesinin yatırım sahibi belediyeye iadesi
15. Hukuk Dairesi 2016/2448 E. , 2017/4159 K.
“İçtihat Metni”
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –
Dava, yap-işlet-devret sözleşmesi kapsamında yapılan imalâtın fazla olduğundan bahisle bir kısım dükkan niteliğinde bağımsız bölümlerin işletmesinin belediyeye iadesine dair taahhütnamenin müzayaka halinde verildiği ileri sürülerek belediyeye devrin iptâli ile kendilerine iadesi ve mahkum kalınan kira bedelinden şimdilik 50.000,00 TL’nin tahsiline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulü ile tahsisin iptâline ve davacıya iadesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, bağımsız bölümlere ilişkin kira artışının belediye meclisinin oluru ile yapılabileceğinin ve davalı kurumun bu hususta muhtariyetine dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacı vekili, taraflar arasında 07.09.2011 tarihinde otogar inşaatı yapılması ve işletilmesi işine dair sözleşme imzalandığını, müvekkili firmanın sözleşme konusu otogarı sözleşmeye ve projesine uygun olarak süresinde bitirdiğini ve faaliyete geçirdiğini, belediyeye yapılan imalâtta 227,44 m2 fazlalık olduğunu, bu fazlalığa karşılık kendisine dört (4) adet dükkanı ve eklentilerinin işletilmesinin devrini istediğini, aksi takdirde iskan verilemeyeceğini bildirdiğini, müvekkili firmanın dört (4) dükkan ve eklentilerinin işletme hakkını Boyabat Noterliği’nin taahhütnamesiyle davalı belediyeye devretmek zorunda kaldığını, yapılan teknik incelemelerde imalâtta fazlalığın olmadığını, yapılan imalâtın projeyle bire bir uyumlu oludğunu tespit ettiklerini, fazlaya
ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı belediyece haksız olarak alınmış bulunan dört (4) adet dükkanın ve eklentilerinin işletilmesi hakkının iptâli ile iadesine, asgari 50.000,00 TL zararının yasal faiziyle birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davanın taahhütnamenin imzalanmasından uzunca bir süre geçtikten sonra açıldığından baskı altında olduğu iddiasının mümkün olmadığını, dava konusu işin Devlet İhale Kanunu’nun 35. maddesi gereği yapım karşılığı kiraya verme işi olduğunu, bu nedenle davanın idare mahkemelerinin görev alanına girdiğini, İçişleri Bakanlığı Kontrolörleri’nin 08.03.2013 tarihli yazısı ile işin sözleşme şartlarına aykırı yapıldığının belediyeye bildirildiğini, Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün 25.03.2013 tarihli kararı ile bu durumun teyit edildiğini, davacının noterlikçe onaylanan taahhütname ile ilave fazlalığı kabul edip çekincesiz kabul ettiğini, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, dört (4) adet bağımsız bölümün kullanım haklarının taahhütnamede belirtilen süre olan 29 yıllığına …’na bedelsiz terkini ve devrinin iptâli ile davacıya iadesine, talep edilen 50.000,00 TL ismeni reddine, bağımsız bölümlere ilişkin kira artışının belediye meclisinin oluru ile yapılabileceğinin ve bu hususta davalı tarafın muhtariyetine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusunu 27.03.2013 tarihli taahhütname oluşturmaktadır. Yanlar arasında 07.09.2011 tarihli yap-işlet-devret sözleşmesi imzalandığı ve imalâtın tamamlandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı fazladan yapılan imalât nedeniyle buna isabet eden 4 adet dükkan ve eklentilerinin işletme hakkının davalıya 27.03.2013 tarihli taahhütname ile devredildiğini, bu taahhütnamenin iskân verilmeme tehdidi altında müzayaka altında verildiğini bildirmiş ve taahhütnamede belirtilen bağımsız bölümlerin tahsisinin iptâli ile kira zararını istemiştir.
Davacı tarafından fazla imalât yapıldığı bilirkişi raporuyla sabit olmuştur. Taahhütnamenin konusunu da bu fazlalığa isabet eden bağımsız bölümlerin tahsisi oluşturmaktadır.
Davada müzayaka altında taahhütnamenin imzalandığından bahisle tahsis işleminin iptâli istenmiştir. Müzayaka hali, iradeyi sakatlayan hallerden olup, somut olarak kanıtlanması zorunludur. Davacı taraf iskan ruhsatının verilmeyeceği tehdidiyle taahhütnameyi imzaladığını bildirmiştir. Bir hakkın kullanılması ya da yasal yetkinin bulunması bunun tehdit aracı olarak kullanılması yeterli olmayıp, bu nedenle diğer tarafın da yani müzayakaya maruz kalan tarafın da zor duruma düşmüş olması ve tehdit edenin aşırı yarar temin etmesi gerekmektedir. Bu koşulların bulunması halinde müzayaka kabul edilebilir. Ancak bu halde taahhütnamenin müzayaka altında verildiği taktirde iradenin sakatlandığından söz edilebilir. Davacı, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 31. maddesindeki bir (1) yıllık hak düşürücü süre içerisinde davayı açmışsa da, müzayaka halini kanıtlayamamıştır. Bu durumunda davanın tümden reddi gerekirken, kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.11.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KAYNAKÇA: İnşaat Hukuku, 10.Baskı, İlker Hasan Duman
15. Hukuk Dairesi 2016/2448 E. , 2017/4159 K.
15. Hukuk Dairesi 2010/5562 E. , 2010/5184 K.
İMAR HUKUKU AVUKATI KİMDİR? HANGİ HİZMETLERİ VERİR?
Bilgi almak için lütfen iletişime geçiniz;
Adres: Cevizli Mah. Bayraktar Sk. No:1-3 Kartal/İstanbul (Anadolu Adliyesi B Blok Açık Otopark Karşısı, Kartal Nursanlar 4 Plaza)
Telefon: 0532 6859641
WhatsApp Mesaj: 0507 5450136
E-Posta: info@alberahukuk.com
Konum Bilgisi İçin Lütfen Tıklayınız